如果被专利侵权起诉了该怎么办？
现在企业越来越重视专利。很多企业不仅积极申请和布局专利，还严格监控和打击自己的专利侵权行为。所以专利侵权官司频繁发生。
很多企业，尤其是一些中小企业，在收到专利侵权诉讼的时候会很迷茫，不知道该如何处理和应对。事实上，收到专利侵权诉讼并不意味着你会因此受到惩罚。如果处理得当，还是有可能赢的。
今天，我们来谈谈专利侵权诉讼的准备工作。
一、未雨绸缪：诉讼前的准备
1.竞争对手的专利权监控
同一领域的主要竞争对手应建立定期的专利监测，了解竞争对手专利申请的最新动向，评估这些专利申请或专利与自身产品或技术的相关性，根据竞争对手的诉讼习惯调整自身的R&D方向和产品推广。如果竞争对手的专利涉及自己的关键产品，就要评估侵权的风险。
2.及时提出专利无效请求，排除障碍。
如果被监控的专利会影响企业关键产品的生产或销售，且没有低成本的途径绕过或降低侵权风险，企业应考虑对该专利提出专利无效请求，为可能的障碍扫清障碍。如果专利影响的不仅仅是一个企业，而是一个行业，则应考虑与行业内的其他企业联合提出专利无效宣告请求。中国的企业在这方面有很多成功的案例，结合国内产业可以起到抗衡国外大企业的作用。
至于是否要等到对方提起专利诉讼后，再宣布对方专利无效，企业要根据具体情况做出选择。值得注意的是，对方一旦提起专利诉讼，就失去了作为被告的机会，同时还要启动无效程序，往往会疲于奔命。而且无效程序能否中止诉讼，完全由法院决定。实践中，被告提起无效程序后，法院并不中止审理，直接判决的也不少。中无效程序能否起到抑制诉讼的作用还是未知数。企业必须考虑到无效程序仍在进行、侵权判决已被撤销的可能性，企业可能面临侵权的法律责任。
3.收集和保存现有技术或先用权的证据。
企业决定暂不对被监测专利启动无效宣告程序的，应当收集现有技术证据进行抗辩。现有技术证据包括:专利和非专利文件、在先公开使用和销售的证据等。值得注意的是，鉴于法院对证据的形式和完整性的要求，在先使用或出售的证据很难取得(专利申请前的时间越长，取得的难度越大)。企业要早做准备，防止被起诉时处于被动地位。
除先前使用或销售的证据外，企业应尽可能建立完整的档案系统。比如企业有R&D活动，就要建立完整的R&D档案，包括设计草图、图纸、产品原型等。当企业有新产品或新方法上线时，应保留制造和销售该产品或使用该方法的证据，这些证据将成为专利侵权诉讼中的有力证据，支持企业先用权或现有技术的抗辩主张。
4.积极为自己的创新申请专利保护。
企业在监测到竞争对手的专利后，有时会调整技术方案以避免侵权。本次调整符合专利申请条件的，企业应当及时申请专利保护。在专利申请中，企业应特别重视实用新型专利的作用。本实用新型对技术方案的创造性要求低，申请成本低，授权快，不易失效，非常适合R&D资源劣势的企业申请那些小创新。跨国公司往往对这些小创新不够重视，只申请一些基础专利，给别人以后申请从属专利留下了很大的空间。中小企业要注意利用这些空间，申请从属专利来扩大自己的专利筹码，争取和解甚至交叉许可，在专利诉讼面前把被告变成原告。
二、主动出击：应对诉讼威胁
1、提起不侵权诉讼
企业收到对方的律师函后，应对对方的主体资格、权利状况以及自身是否存在侵权行为进行核实。从律师函或与律师的会面中评估对方起诉的可能性，以及对方的法律请求对自身生产经营的影响、可能的商业解决方案、潜在的诉讼地点以及管辖法院对诉讼结果的影响等。
考虑到上述因素，如果企业认为对方的法律请求会严重影响自身生产经营，且倾向于当地法院对案件有管辖权，企业应及时提起不侵权诉讼，以占得先机。值得注意的是，各地法院对专利不侵权的受理条件不同，如律师函是否构成实质性警告、原告是否已督促对方行使专利权但对方在一定期限内未行使等。企业要遵循当地法院的受理条件，遵循必要的程序，才能成功提起不侵权诉讼。
2.评估启动诉前救济程序的可能性。
诉前救济程序包括诉前禁令、诉前证据保全和诉前财产保全。这些临时救济措施可能对被请求人的生产经营产生非常严重的影响。由于法院在批准临时救济措施时不一定听取被申请人的意见，因此没有有效的方法来防止此类措施的发生。企业能做的就是评估可能性，做好准备。企业应咨询律师意见，在什么情况下、出于什么原因可以合理合法地控制搜查和扣押的范围；其次，企业要告知内部高级管理人员，防止措手不及，严重影响企业正常的经营活动。
3.积极寻求商业解决方案。
由于专利诉讼的复杂性，它是一件费时费力的事情。专利诉讼的最终目的是市场和利益的分割。当企业收到诉讼威胁时，它可以主动提供商业解决方案、购买专利或请求许可。考虑到专利诉讼的高成本，大部分专利权人都会敞开谈判的大门。
第三，反击：诉讼中的对抗
1、办完手续争取时间
法院收到起诉状后，确定了举证时限和审理时间。但是，作为被告，你可以利用一切法律程序为自己争取更多的时间来准备应诉。
(1)管辖权异议。
被告在答辩期间有权向法院提出管辖权异议，法院作出管辖权异议裁定后，被告还可以提起上诉。人民法院在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，应当根据证据的规定，重新指定不少于30日的举证期限。所以管辖权异议会起到延长举证期限，推迟开庭的作用，从而为被告赢得时间。
(二)提出专利无效宣告请求。如果是实用新型或者外观
外观设计专利诉讼中，被告在答辩期间提出专利无效宣告请求，法院一般会考虑中止诉讼；即使是发明专利，虽然司法解释规定法院不得中止诉讼，但在实践中，如果被告提出无效宣告请求，并向法院提交证据证明专利有效性存疑，法院可以决定中止诉讼，或者即使不中止诉讼，法院也可以延期判决，以与专利无效宣告决定保持一致，维护判决的稳定性。在某些情况下，无效宣告程序还可以限制原告扩大专利保护范围，有利于被告的不侵权抗辩。为了保持专利有效，原告不得不通过引用现有技术对该专利提出限制性解释，而这些解释将在专利侵权诉讼中发挥重要作用，不仅会限制原告为了主张侵权而扩大专利解释的保护范围，还会限制原告主张同等侵权的可能性。
2.安慰重要客户
在专利侵权诉讼中，客户往往因为涉嫌使用侵权而焦虑，要求被控侵权企业说明侵权的可能性，并承诺承担一切法律责任；或者暂停订单开始看。这是原告希望诉讼达到的效果。一些原告甚至写信给被告的客户，告知他们潜在的法律责任。这个时候，大部分客户都会担心自己会不会被牵连，并且因为已经被告知，不能再通过法律途径来恳求免除自己的赔偿责任。面对这种情况，企业应主动联系重要客户，聘请律师对客户可能面临的侵权风险和责任出具法律意见书，并对潜在的责任承担做出承诺，减少诉讼对生产经营的不利影响。
3.对于恶意诉讼，另提起不正当竞争诉讼。
如果原告在诉讼前后的言论对被控侵权人不利，不当影响了被控侵权人的重要客户，或者原告明知其专利权无效仍提起损害他人合法权益的诉讼，被控侵权人可以考虑另案起诉专利权人滥用权利，构成不正当竞争。不正当竞争的诉讼可以遏制专利权人对专利侵权诉讼的过度炒作，可以在更有利的管辖法院进行独立的法律主张，为后续和解提供可能。
4.制定侵权防御策略。
第一步是界定专利保护的范围。被告应当利用专利审查档案、专利权人在专利无效宣告程序中作出的限制性说明、专利文本中的缺陷来限制权利要求的范围，限制专利权人的延伸说明和等同侵权的适用，为后面的抗辩做好准备。
在抗辩上，首先考虑的是不侵权抗辩，先有技术抗辩和先用权抗辩是后备方案，准备也要有重点。不侵权抗辩应当重点寻找与专利权利要求不同或者缺少的技术特征，并说明该技术特征的不同或者缺少是被控侵权技术与专利权利要求的实质性区别，以防止专利权人为了使专利权利要求涵盖被控侵权技术而扩大说明或者要求适用等同侵权原则。
如果不侵权抗辩可能不成立，则应积极准备现有技术抗辩。现有技术证据最好的地方是找到一份覆盖被控侵权技术所有特征的现有技术的复制品。如果找不到，也可以尝试提交一个现有技术和常识的组合，甚至是多个现有技术的组合。但是，引用的现有技术越多，被法院接受的可能性就越低，向法院证明被控侵权技术与某项现有技术没有实质性区别的难度就越大。
先用权的抗辩一般放在后。由于其效力有限，即使成立，未来被控侵权人的技术也仅限于原有范围。但首次使用权抗辩的举证难度低于现有技术抗辩，被控侵权人只需证明其在申请日之前已经制造或使用，无需证明这种制造或使用导致了该技术的公开。在前两种防御策略可能都不成立的情况下，为了保护自己，企业可以采取先用防御权。
当然，具体案件中的抗辩理由远不止上面提到的三种。企业还可以对原告的诉讼资格、证据缺陷、诉讼时效等进行抗辩。由于这些抗辩是民事诉讼中常见的，这里不再赘述。
5.承担侵权责任。
如果面临败诉的可能，企业接下来考虑的就是侵权责任的承担。主要侵权责任包括:停止侵权和经济赔偿。停止侵权要求企业停止生产、销售和使用侵权产品和方法。企业应衡量产品对企业的价值。如果是关键产品，就要和R&D的人员、专利律师一起，找出一个方案，以最低的成本改变一些技术特征，并加以应用。经济赔偿是企业在诉讼中应该争取的最后一个环节。专利法对确定赔偿金额的方法规定了明确的顺序。企业应积极举证证明原告的实际损失或自身侵权利润明显低于原告的索赔金额，以此要求减少赔偿金额。
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